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    關于涉外民商事關系法律適用的若干問題

    日期:2019/8/20 19:45:19

    《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》作為中華人民共和國涉外立法史上的里程碑,具有十分重要的意義。它的出臺結束了中國沒有單行、統一的涉外民事關系法律適用法的歷史,促進了中國特色社會主義法律體系的形成。該法在一定程度上創新了中國的涉外民事關系法律適用制度,是一部以人為本、親民的法律,也是一部充滿自信、心胸開闊之法,向全世界展現了中國更加開放的良好形象。

    《法律適用法》作為支架性法律,具有突出特色:第一,基本實現了系統化。既有一般性的總則規定,也有不同民事領域的特殊法律適用規則;第二,最密切聯系原則的規定頗具特色。將最密切聯系原則作為一項補漏性規則,同時設定了明確的適用前提:只有在現有法律對特定問題沒有規定明確的法律適用規則時,才能適用最密切聯系原則選擇所適用的法律;第三,意思自治原則規定在總則中具有開創性。在國際上還是第一次,體現了中國對當事人私權的充分尊重,使該法具有一定的開放性;第四,以經常居所作為主要連結點具有一定的創新。在國際上,其他國家的國內立法采用經常居所作為主要連結點還不多見,這個規定符合全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況;第五,保護弱方當事人的利益原則得到明顯伸張。保護社會和經濟上的弱方當事人的利益是各國國際私法立法晚近發展趨勢之一。《法律適用法》對消費者、勞動者、承租人、殘疾人、婦女及未成年人等弱方當事人的利益給予了特別保護。

    作為新生事物,《法律適用法》還存在一些不足和遺憾,有必要在適用的過程中逐步修正和完善。如:(1)該法沒有把海商法、民用航空法、票據法等三部商事法律有關法律適用的規定納入到該法中來,也沒有把司法解釋中的成熟的規定納入其中,沒有涉及管轄權和法院判決與仲裁裁決的執行問題,即使是法律適用問題,也只涉及民事領域,對商事和海事領域的法律適用問題也沒有涉及,還不夠統一、系統、全面和完善;(2)該法沒有明確除海商法、民用航空法、票據法三法和《民法通則》第一百四十六條和第一百四十七條以及《繼承法》第三十六條之外的其他法律中的法律適用規定同新法的關系;(3)該法對涉外民事關系的界定、法律規避、先決問題、國際條約和國際慣例的適用、連結點的認定和準據法的解釋等等,沒有加以規定;(4)在結構體系和邏輯順序方面有不當之處,有調整的空間;(5)一些規定還可以進一步簡化和優化。

    由于《法律適用法》是實用性較強的法律,對相關條文如何理解和適用,對于《法律適用法》與《民法通則》、《合同法》中的其他相應條款如何協調以及《法律適用法》沒有相應規定的新問題如何解決等影響到《法律適用法》在司法實踐中的適用效果,中國法學會審判理論研究會涉外專業委員會承辦的“涉外民商事關系的法律適用研討會”對上述問題進行了深入的探討,現將有關國際私法學者的觀點和從事涉外民商事審判的法官的認識歸納和總結如下:

    一、關于當事人意思自治原則的適用

    《法律適用法》第三條規定:當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。將當事人自治原則放在體系中的突出位置是《法律適用法》的一個革新。但必須注意,這一條款并不意味著當事人有權就任何一種涉外法律關系自由選擇準據法,當事人只能在法律允許的范圍內選擇準據法。故這一原則看似不能像最密切聯系原則那樣得到廣泛的適用因為后者是整個體系的默認原則,適用于各種涉外民事法律關系。

    當事人真正的選擇有可能是明示的也有可能是暗示的。當事人意思自治原則得到擴張卻不承認默示選擇將會加劇法律與現實之間的張力。應有限度地承認合同當事人默示選擇法律的方式,不應一概否認當事人默示意思存在的可能性和依照默示意思確定準據法的意義,即一方面允許默示選擇方式,同時對判斷的對象和標準又作出比較嚴格的規定。確認默示選擇方式的同時,應對法院據以推定當事人默示選擇的依據加以明確, 主要應根據與合同當事人主觀意志有關的因素來進行。要求通過對當事人在合同中使用的文字、使用某國的格式合同、使用某國特有的法律術語、法律理論以及爭議地點的選擇等問題綜合考量,從而準確完整地反映出當事人選擇法律的真實意愿,避免托當事人默示意思之辭行法官意思之實。

    考慮到司法資源的有限性,如果當事人可隨意選擇法律,接下來的法律查明工作將會非常復雜難料。而且依據《法律適用法》第二條,最密切聯系原則是在法無明確規定情況下的兜底原則,有觀點認為應以與案件有密切聯系連結點的準據法為限確定法律選擇范圍,例如:法院地法、損害發生地法、導致損害發生的加害行為地法、取得產品地法、雙方當事人的住所地法、國籍所屬國法、法人營業所在地法;雙方當事人可在上述連結點因素中共同選擇某一適用法律,當然,當事人選擇的法律應為上述具有實質聯系的連結點國家法律中的任意性法律規范。還有觀點認為,當事人意思自治原則應該受到“公平原則”的限制與救濟。雖然在商業界沒有固定不變的弱者和強者,但是客觀上具體到某一合同卻的確存在強勢方和弱勢方。合同的一方(一般是競爭力較弱的企業)往往為了便利的發生交易而遷就另一方所作出的法律選擇,而另一方所選擇的法律則可能對該較弱方不利,或者為弱勢方甚至管轄法院所不熟悉,看似當事人行使了意思自治原則,實際上是不公平的“單方自治”為了充分有效地發揮法律的平衡和矯正作用,對這種情況應該由法院通過行使“公平原則”對意思自治原則加以限制。

    二、關于最密切聯系原則的適用

    最密切聯系規則的適用在審判實踐中仍然存在一些亟待解決的問題,如對最密切原則的濫用,對連結點因素缺乏比較研究,粗糙的橫向比較使得如何判斷決定因素與案件的密切程度,如何形成最密切聯系地的內心確信等問題在因素選擇上缺乏說服力。未經說理,徑直使用中國法裁判涉外民商事案件;以法院地起訴作為當事人默示選擇的意思表示,并以此作為適用國內法依據;更有甚者,以當事人未提異議或未表明適用其他法律為由作為適法依據,以及法院地法主義傾向較為明顯,法律適用過程機械化以及對于原則的適用方法不統一等。具體體現在判決文書對這一問題的論述不夠深入,確定最密切聯系地的標準也比較簡單,最常用的為當事人住所地、合同簽訂地或履行地等連結點,在論述時也沒有對上述連結點如何體現最密切聯系作出分析,更多的是將上述連結點一一羅列,從“量”上建立“最密切聯系”。

    《法律適用法》第二條第二款對最密切聯系規則采取如下規定方式:“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的,適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。” 即最密切聯系規則只有在該法及其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的時候才發揮作用。該規定賦予最密切聯系規則以兜底救濟的地位,也因此將其排除在涉外民事關系法律適用的基本原則之外。當下務實的態度應當是在正視此種定位的前提下通過“通過司法能動的原則化”變通把握最密切聯系的法律定位:第一,在我國涉外民事立法中直接或間接確認該規則的地方運用最密切聯系規則;第二,在立法明確、連結點單一的沖突規范的運用上,可通過識別的解釋路徑滲透入最密切聯系的考慮;第三,最高人民法院可利用優勢司法經驗和司法慣性,實質推行最密切聯系的原則化。

    但也有學者認為,《法律適用法》對于我國沖突法體系帶來的重要革新之一就是明確將最密切聯系原則規定為整個體系的突出原則,貫穿整個體系,不僅直接而明確地規定在一些領域中,而且構建了另外許多傳統形式的沖突規范的基礎。

    最密切聯系原則的特點決定了它將給法官留下較大的自由權衡余地,在適用過程中,可以采以法院職權適用為主,當事人申請適用為輔的運作模式。同時注意:(一)在確定特征性履行場所時,應注重執法的統一,避免對于相同的案件依據不同的連結點確定準據法,克服法律適用的隨意性和主觀性。在確定特征性履行場所時,應以特征性履行方的慣常住所地、主營業地為準,而不能依特征性履行地作為確定準據法的連結點;(二)在確定涉外商事案件的準據法時,應當重視“例外條款”的適用,以特征性履行方法與綜合分析方法相結合來確定準據法,以避免“旨在實現‘最密切聯系’的特征性履行原則偏離最密切聯系原則的本意;(三)在運用最密切聯系原則確定案件準據法時,法官應當全面分析案件涉及的連結點情況,闡述連結點在有關法域的分布,要向法律文書的受眾表達出法官注意到案件與不同法域的聯系,法官要在此階段形成連結點在不同法域分布情況的初步判斷;(四)法官應當對不同連結點的意義和價值進行比較,分析他們對特定問題的重要程度,然后作出實事求是的認定。著重考慮的因素包括:1.連結點的集中程度;2.連結點集中的法域是否與案件確實具有最密切的聯系;3.是否存在集中地以外的與案件具有實質上最密切聯系的地點;4.連結點量化因素相同的法域之間密切聯系程度的比較等等。

    雖然最密切聯系原則已經是整個體系的默認沖突規則,我國立法者們對這一原則的矛盾心態也可以從這一原則本應在侵權沖突案件中予以適用卻未被采納窺見一斑。一方面,立法者們希望利用這一原則來保證案件與所適用的法律所在地有真正密切的聯系;另一方面,鑒于我國法官在處理國際民事案件上缺乏經驗,他們又擔心這一原則可能會帶來太多的不確定性。

    三、關于直接適用的法的適用

    《涉外民事關系法律適用法》的一大亮點之一,即規定了“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的,直接適用該強制性規定”。該條款可作如下解讀:(1)本條所指的中國強制性規則的適用不需要法官通過沖突規則予以顯現和指引,而是直接適用,所以也可以籠統地稱其為“直接適用的法”;(2)條款中的“中華人民共和國法律中的強制性規定”本身的內容能夠為糾紛的解決提供依據,對當事人雙方的權利義務有明確的規定,法院可以據此做出裁決;(3)該條中的強制性規則僅指中國的規則,即只規定了我國即法院地的強制性規范的直接適用。

    有學者將直接適用的法稱為“內國法中絕對適用的直接規范”,其在個相關國家境內并不是直接適用的,而是通過有關立法中的一種概括性的、單邊間接規范的規定或者指引才能實現。該類規范對所有在相關國家境內進行國際民商事活動的內外國當事人均具有絕對的、嚴格的法律約束力。在這個國家境內所發生的這種國際民商事關系,只能適用該國的這種絕對適用的直接規范,而不能適用其他相關國家有關調整這種國際民商事關系的外國法律規范。

    有觀點認為,我國《涉外民事關系法律適用法》第四條不應當僅僅引入“強制性規定”,而應對“直接適用的法”做出規定。該條應明確為“不論沖突規范如何指引,我國法律中的強制性規范必須直接適用于涉外民事案件,排除當事人選擇的域外法律的適用”,這可能會比現有條文內容更清晰地表明法院地國的強制性規定僅僅是對法律適用規則的一種限制,該強制性規定和涉外民事關系的準據法共同支配著涉外保證民事關系。涉外民事關系的準據法僅僅在法院地國強制性規則調整范圍之內被排除適用;而在該強制性規則調整的空間范圍之外,準據法仍然支配著其他法律問題,當事人對法律選擇的意思自治原則仍然可在一定程度內得到保護。

    四、國際條約和域外法的適用

    司法實踐中常有這樣的現象,法官在庭審中詢問當事人關于法律適用的相關意見時,一般情況下,提出適用外國法的是當事人本人,而律師幾乎毫無例外表示適用中國法。與此同時,有律師代理的案件,在起訴及答辯時原、被告會不約而同地援引其熟悉的中國法律。

    國際統一實體法條約在實踐中有兩種適用情形:一、中國參加的統一實體法公約在中國直接適用,并且在國內法與之不一致時,具有優先適用的地位;二、公約可以在當事人選擇的情況下,根據意思自治原則直接適用。由于國際統一程序法條約一般是對國際民事訴訟程序中的某些特殊問題做出特別的安排,對于一個國家的民事訴訟法律制度來說,應當是特別法,所以在兩者沖突時,應優先適用條約的規定,在此類公約的適用上,意思自治不能發揮作用,即當事人不能通過意思自治排除或選擇此類公約的適用。有觀點沒有區分國際統一實體法條約和國際統一程序法條約,認為我國在涉外民商事審判中將已對我國生效的國際條約作為法律淵源之一,采取納入的方式,不需要事先經過國內法的轉化,由法院直接適用和優先于國內法適用。在適用中應注意兩個問題:一是實踐中對《民法通則》第一百四十二條第二款的理解存在爭議。如果認為該款表明國際條約在國內的直接適用須以國際條約與我國國內民事法律相沖突為前提條件,則有一定的誤導性。第一百四十二條第二款包含了兩層意思,一是表明我國以納入方式直接適用國際條約,國際條約構成了我國法律體系這一有機聯系統一體中不可或缺的一部分;二是表明國際條約在我國國內法律體系的地位,即在解決國際條約與國內法沖突的問題上,我國采取了國際條約優先于國內法的原則。不能先審查在相同事項上國際條約是否與國內法有不同規定而后確定國際條約的適用,而是應當直接適用國際條約的規定。如當事人約定適用中國法時,該約定不產生排除國際條約適用的效果,反之國際條約的適用也不產生排除中國法適用的效果。此時應優先適用國際條約,在國際條約排除適用的爭議事項或國際條約沒有相應規定的,適用中國法。二是我國是否存在自執行條約和非自執行條約的區分。在我國民商事法律和司法實踐中并沒有自執行條約和非自執行條約的概念。民商事司法實踐中,法官只能根據案件所涉當事人或爭議的性質判斷是否屬于條約適用范圍,而不宜界定條約的性質,更不能以非自動執行條約的概念作為條約不能適用的理由。

    關于國際條約是否直接適用的問題,有學者認為,在傳統國際私法理論中,一般都認為直接規定國際民商事關系中雙方當事人實體權利義務內容的民商事法律規范是直接適用的,但是從目前國際社會的國際私法立法和司法實踐來考察,有關國際條約在各個締約國的適用,也都是基于條約本身某些條款的規定和各個締約國國內法中有關條款的規定來進行,因而并不是直接適用的。

    深圳經濟特區將成立前海深港現代服務業合作區,作為特區中的“特區”,有必要探討該合作區的法律適用問題。《深圳經濟特區前海深圳現代服務業合作區條例(初稿)》征求意見稿第六章“爭議解決與法律適用”中提出:“在前海合作區內發生的涉港或涉外商事糾紛,按照有關法律規定和國際私法規則確定應當適用的法律。在前海注冊的外商投資企業或港資企業,可以按照有關法律規定在商事合同中協議選擇管轄法院和適用的法律”。有觀點認為,在現有法律框架內,以下幾種情況下可以適用香港法律:一、香港企業在前海設立分支機構所從事民商事活動,可以根據法律有關規定選擇適用香港法律;二、從目前來看,前海要發展高端的金融業、現代物流業、信息技術產業等服務業,只要有部分業務是發生在香港的均可以適用香港法律,如金融業中的人民幣離岸業務,如有部分交易是發生在香港的,當事人可以約定適用香港法律;三、向香港國際仲裁中心分支機構或者擬成立的前海(國際)仲裁中心申請仲裁的商事糾紛,可以通過仲裁規則的特殊規定適用香港法律。

    五、關于國際慣例的適用

    關于國際慣例是否國際私法淵源的問題,普遍觀點是將國際慣例列為國際私法的淵源之一,但有學者認為這是對立法者意圖的曲解。理由在于:首先,國際慣例不具備法律的獨立性與強制力,不具有法的一般抽象性與普遍規范力;其次,從適用的條件來分析,作為補充工具的國際貿易慣例是在“無法可依”的情況下,在個案中得到采用,并不是必然地適用于所有同類案件;再次,法院利用國際貿易慣例補充法律漏洞,屬于司法權之行使,是法院的法律漏洞補充活動,只是一種司法過程中的行為,而不是立法行為。故在合同的準據法為中國大陸地區的法律時,倘若就爭議事項我國法律沒有規定,國際貿易慣例作為填補我國法律漏洞的工具,可以得到適用,此時的適用,國際貿易慣例僅僅是法律漏洞的補充工具,不能將其定性為合同準據法。它的適用不是沖突規范指引的結果,不符合準據法的法律特征。

    但是為適應我國對外貿易活動的發展,宜將允許當事人選擇法律的范圍做擴大解釋——涵蓋一切可適用的規則,包括國際貿易慣例,作為合同的準據法,即將意思自治的范圍擴大到國際貿易慣例。我國在司法實踐中應當認可這種做法。

    關于國際慣例的適用,有學者認為,有關國際慣例在國際社會各個國家的適用也都是基于各個國家國內法中有關條款的規定來進行,因而也并不是直接適用的。有觀點認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》將國際貿易慣例作為被當事人明示或默示接受的合同的一部分,對當事人具有約束力,這有別于我國《民法通則》第一百四十二條第三款規定的國際慣例補缺原則。在慣例與任意法的關系上,有觀點認為,作為法律的補充,慣例的效力是低于任意法的,這要求慣例與合同明示條款背道而馳的部分應不予適用。可見,無論如何,慣例的效力不會高于合同的明示條款,除非它已被立法者納入其國內法律體系,并已成為強行法。

    《民法通則》關于公共秩序保留的規定,不僅將外國法律,而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。這種做法不僅在世界上絕無僅有,而且在法理上也是說不通的。因為在民商事領域存在的國際慣例,實際上就是國際商事慣例,它們是在長期的國際商事活動中反復實踐而形成的國際商事行為規則,不涉及國家的社會公共利益,一般依當事人的選擇而適用,不會發生違背一國社會公共利益的情形。而《法律適用法》第五條規定:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律。”兩者最大的不同是前者可以公共秩序原則為排除國際慣例的適用,而后者沒有這樣規定。兩者有不同的規定,有沖突,是依新法呢還是依舊法?如果依照《法律適用法》第二條解釋,舊法適用,那新法就沒有必要重新規定公共秩序問題了。因此,《涉外民事關系法律適用法》中公共秩序保留原則適用的范圍僅限于外國法律,而不包括國際慣例,這是正確的立法選擇。

    也有觀點認為,由法院決定是否適用國際慣例時,則不存在公共秩序保留的問題,因為如認為適用國際慣例有損于本國的公共利益,則直接排除就可以了。但對于當事人選擇的情況則不同,因為當事人選擇是主觀性連接點的法律選擇方法之一,受案法院應當根據沖突規范的指引來適用國際慣例,法院實際是在被動地適用國際慣例,如若意圖排除適用,則由公共秩序的途徑來解決,但是規定一定要明確僅限于國際商事慣例。

    六、關于域外法查明制度

    現行法律和司法解釋沒有注意到域外法查明制度中“查”和“明”的區別,僅僅規定了“查”的主體、途徑和不能查明的后果,而未涉及“明”的問題,即對于所查到的內容在訴訟程序中如何確認的問題;在具體問題上仍然不全面,未能解決實際問題,如未規定當事人未提供或不能提供時人民法院等有權機構應當如何處理等等。當前涉外審判實踐中關于域外法查明的模糊、畏懼、混亂等現象恰恰來源于域外法查明程序的缺位,即在我們的民事訴訟程序中缺乏具有可操作性的域外法查明制度。司法實踐中多數法官認為域外法查明屬于當事人舉證責任的一部分,應當適用證據的原理和規則,當然隨著認識的深入也有部分法官認識到域外法查明的特殊性,開始利用自身條件主動查明域外法的內容。

    在對域外法查明的程序設計上,有觀點建議:一是訴訟程序中所應適用的域外法內容不論由何主體提供,都應當經過證據規則的質證認證程序才能作為定案的依據;二是域外法的無法查明也應當通過質證程序來認定;三是對于爭議內容,應當由法官依據質證情況來加以采信;四是域外法查明同樣適用證據調查、專家意見等證據制度;五是當事人之間、當事人對法院所查到的域外法的內容有不同意見也需承擔相應的舉證責任;六是當事人提供的域外形成的域外法的內容應當符合相應的證據形式。

    在外國法查明的途徑方面,對于設立域外法律專家制度的現實必要性問題,有觀點認為,除雙方當事人均確認域外法的含義外,法官并不愿意僅憑經翻譯(或未經翻譯)的域外法的字面含義進行主觀理解、判斷,當事人亦有可能擔心僅根據域外法的字面含義法官可能曲解域外法,對其作出不利的判斷。故法官及當事人都有尋求域外法律專家幫助的需求。有觀點建議應設立外國法專家資源庫。由高校、研究機構等提供備選的名冊,經最高法院審查確定后公布專家的名單與專業范圍,并定期更新。列名的專家可以就其專業范圍向法院提供外國法或證明外國法的相關內容。這樣既可解決專家的權威性問題,也減少了各級法院尋找專家的盲目性,有利于審判效率的提升與訴訟成本的降低。國內專家參與外國法查明的形式可不拘一格。可以參考鑒定機構的管理模式,確定域外法律專家的資格須具備專業技能、工作經歷和工作年限及良好品德三個條件。由雙方當事人在專家名冊中選擇具有相應專業范圍的專家,并由法院委托其提供外國法的內容;可以通過專家咨詢會的形式向法律專家了解外國法的內容,由專家提供參考意見。同時加強與學術界的交流與合作,國內各大法律院校及相關研究機構的學者和專家對外國法資料的收集以及研究工作可以為法院外國法的查明提供豐富的資源,法院可以通過與其互通有無來獲取外國法的信息和法律見解,從而減輕外國法查明的壓力。再就是建立司法協助體系。若能在各國之間建立良好的協作,相互提供和交流法律資料,對于外國法查明制度而言顯然是一種極具誘惑的嘗試。尤其涉及香港、澳門和臺灣地區的法律適用問題,實踐中因案件量大、法系不一矛盾尤其突出。如果能夠建立一個區際法律協議,請求應適用的法律所屬法域的司法機關提供法律內容將起到事半功倍的效用。

    對于由域外專家出具的法律意見,有觀點認為,對域外專家資格的審查亦可參照證據的證明手續予以證明。即由域外的公證機關根據該域外法律專家提供的相應材料對該專家的資格進行審查,并經我國使領館予以認證,或者履行我國訂立的有關條約中規定的證明手續。如此,法官僅需根據公證機關的證明在形式上對域外法律專家的資格進行審查即可。

    亦有觀點建議立法上增加“法院可以按照規定程序請求司法部及其他主管機關、外交部尋求域外法查明幫助”這一途徑,由接受請求的機構或部門進行協調。這些專業部門與外國駐華使館、與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關進行協調,進而確保部門分工明確,提高司法效率。實踐中應先由最高人民法院與國務院進行協調,確立法院請求查明幫助的程序,由司法部、外交部相關部門的專門機構進行查明幫助,而審理涉外案件的法院也應依照規定的程序將域外法查明的請求申請逐級報呈最高人民法院,對于報呈的時間應該有時間限制,以確保域外法查明的效率。

        對于域外法無法查明的認定,有觀點認為,不能以查明的途徑是否用盡來判斷域外法是否無法查明,而應施以“合理期限”或“充分努力”的限制,才具有可操作性,也更具合理性。具體而言,對于當事人提供域外法的,施以“合理期限”的限制,從審判實踐來看,以三個月為限比較恰當。超過三個月的合理期限,法院可認定當事人無法提供域外法,域外法無法查明。對于法院依職權查明域外法的,施以“充分努力”的限制,在法官盡“勤勉”義務仍無法查明的,可認定為域外法無法查明。

    七、關于不動產物權法律適用

    不動產物權關系依物之所在地法,乃不動產物權關系本身性質所決定。首先,不動產物權關系是一種最基本的體現所有制的法律關系,各國主權者無疑總希望用自己的法律嚴格控制位于其境內的不動產物權關系;其次,不動產物權關系的權利人要圓滿地實現其權利,謀取財產上的利益,也只有適用物之所在地法最為合適;第三,不動產物權關系也只能由物之所在地法提供最有力的保障;最后,就境內之不動產物權關系去適用外國法,在技術上也有許多困難。

    《法律適用法》第三十六條規定:不動產物權,適用不動產所在地法律。該表述有些朦朧,因與不動產有關的問題較多,需要對其進行一定程度的限制。如取得或轉讓不動產的行為能力,轉讓不動產的形式有效性和實質有效性等問題,一般都應當由物之所在地法調整。涉及有關不動產的合同的一些事項,如合同的形式和實質有效性,可能會由當事人選擇的法律或另一個有別于不動產所在地法律的法律來調整。有觀點認為,《法律適用法》的明確規定未給當事人留下選擇法律的空間,故在不動產物權的設定、內容及權利形式等問題中,只能適用不動產所在地法。但在設立不動產物權的合同中,如設定房屋抵押權的合同中,當事人仍有權選擇該合同所適用的法律。不動產物權關系比較復雜,在我國現有法律框架下,不動產物權關系會涉及合同關系和物權關系,合同的成立、效力、無效責任等屬于合同關系,而物權是否成立、物權的效力、物權的實現等則屬于物權關系,對某一問題屬于合同問題還是物權問題的不同識別會涉及到不同的法律適用規則。實踐中,對此問題一般也未加以區分,往往以其中一個連結點是法院地為由直接適用了法院地法。就當事人方面,也少有當事人對此提出意見。

    關于2007年最高法院《解釋》是否能夠同《法律適用法》協調一致的問題,通過系統比較對照研究后可以得出兩者之間不存在本質上沖突的結論。這也許得歸功于全國人大的立法者和最高人民法院的法官們可能已經就上述問題做過考慮。在未來的一段時期內,合同的沖突法問題將會仍然主要依靠最高院2007年《解釋》來調整。

    八、關于涉外侵權法律適用

    根據《法律適用法》第四十四條規定,我國一般涉外侵權關系中的法律適用,應首先考慮當事人自選原則,其次是當事人共同經常居所地法原則,如果以上兩原則皆不能適用,則采用侵權行為地法原則,在法律規定不明確的部分適用最密切聯系原則。

    《法律適用法》第四十四條本身沒有回答侵權行為地到底是指侵權行為實施地還是指侵權損害結果發生地,根據1988年《民法通則解釋》第一百八十七條規定,兩者都可被視為侵權行為地,當兩者不一致時,審理法院可以自由裁量選擇適用,通常是選擇有利于被侵權人的法律。這一做法在實踐中將會在《法律適用法》生效后繼續沿用。盡管這一做法會增加侵權沖突規則適用的靈活性,但它同樣也會帶來更多的不確定性。如果侵權行為實施地或侵權結果發生地都不是集中在同一個地方而是分散在幾個地方,不容易確定準據法。在這種情況下,如果有基于最密切聯系原則的一般性條款將會有利于問題的解決。對此,有觀點認為,當侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律不一致時,被侵權人可以選擇適用。

    九、關于國際產品責任法律適用

    產品責任案件長久以來都被認為是特殊的侵權糾紛,應由特殊侵權沖突規范來調整。《法律適用法》第四十五條規定:產品責任,適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的,或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。因此,在產品責任案件中沒有適用當事人共同常居地法律的沖突規則。通常情況下,不管損害結果發生地或引發損害結果的產品獲得地在哪里,都適用被侵權人的經常居所地法。在沖突法層面,這個規則明顯有利于弱者,是合理的。但如果被侵權人能證明自己沒有在該地從事任何與案件有關的營業活動,則被侵權人將不能獲得特殊的保護,將會適用侵權人的主營業地法或損害發生地法。適用這一沖突規則最直接的困難在于如何判斷侵權人是否在被侵權人的經常居所地從事了與案件有關的營業活動。在被侵權人的經常居所地銷售某產品,然后該產品事后引起了損害,則可以肯定是在該地從事了與案件相關的經營活動。但如果只是為同一類產品或相似產品做過廣告呢?另一個困難在于:在一個特定案件中,到底應該適用哪個法律,侵權人主營業地法還是損害發生地法?如果有一個能允許法官適用最密切聯系原則的一般性規定,法官就能在兩個法律之間做出一個較明智、更好一點的選擇。

    但也有觀點認為,涉外產品責任關系中的法律適用,也應當首先考慮當事人自選原則,其次考慮有無被侵權人選擇或侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的情況,如有,則適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律,如沒有,則采用被侵權人經常居所地法律,最后在法律規定不明確的部分適用最密切聯系原則。

    《法律適用法》對于國際產品責任的法律適用有了較為靈活的規定,體現出重大進步理念。但是,該法總體上過于原則化,需細化的問題以及司法實踐中的空白都還很多,與發達國家通行的開放、靈活、公平的國際產品責任法律適用規則還有較大差距。例如,依照該法,國際產品責任的被侵權人可在被侵權人經常居所地法律、侵權人主營業地法律、損害發生地法律之間進行選擇,但事實上,侵權行為實施地法律并非總是不利于被侵權人,該條款未將侵權行為實施地法律納入被侵權人可選擇適用的法律范圍之內,較為遺憾。

    十、關于涉外公司關系的法律適用

    我國有關涉外公司關系法律適用的立法仍不夠完善,相關規定不系統,有關的沖突規范散布在各單行法和司法解釋中,且原則性較強,容易造成法律適用的混亂。

    在股東權侵權關系中,股東的權利義務如何、股東權是否受到侵害及相應的損害賠償均應首先依照公司章程確定,公司章程無規定時應當根據公司注冊地法確定,以便于受訴法院對相關侵權行為進行界定并及時實施救濟。因此,適用公司登記注冊地法作為處理涉外公司股東權侵權關系的準據法更為合理。建議通過司法解釋對《法律適用法》第十四條作出說明,可考慮將涉及股東權侵權的糾紛一律歸為“股東權利義務”事項,適用《法律適用法》第十四條所規定的公司登記地法,公司的主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法。

    有觀點認為,股權轉讓關系應適用公司登記地法。公司主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法。其他法律對股權轉讓關系法律適用有特別規定的,依照其規定。境外企業的股權轉讓,當事人協議選擇適用法律的,可按照其協議。

    股東會或者股東大會、董事會決議效力糾紛等公司管理關系,涉及公司內部組織機構行為效力問題,應適用公司登記注冊地法,公司的主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法。建議:公司管理關系,適用公司登記地法,公司主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法。

    公司解散、清算事關公司法人人格的消滅及公司終止前債權債務關系的清理,適用公司登記注冊地法律解決相關爭議沒有多大爭議,且司法實踐中也多按此操作,因此可通過立法形式明確下來。建議:公司解散、清算關系適用公司登記地法,公司主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法。

    關于涉外股權確認關系的法律適用問題,建議在立法上作出統一規定,將股權確認關系納入股東權利義務關系,適用公司登記地法律。公司主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法。由此,對在我國境內設立的外商投資企業股權提起的股權確認糾紛就可依法適用我國法律進行審理。

     

    鄭曉麗律師
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